قراءة في كتاب نظرية الاستغلال في القانون الوضعي في ضوء الشريعة الإسلامية

[رضا البطاوى]

قراءة في كتاب نظرية الاستغلال في القانون الوضعي في ضوء الشريعة الإسلامية
المؤلف مسلم اليوسف والبحث يدور حول الاستغلال وهو الظلم في البيوع والمعروف عند الفقهاء باسم الغبن والمشرعون الوضعيون اخترعوا ما يسمى بنظرية الاستغلال واحكامها في القوانين الوضعية وفى هذا قال اليوسف:
"أما بعد :
عرف الغبن منذ زمن بعيد في كتابات و فقه أهل العلم ، بيد أن الاستغلال كمصطلح مستقل له شروطه و احكامه فقد ظهر في العصور الحديثة الذي اعتمد في بعض أحكامه على الغبن بصورته التقليدته وابتكر أحكاما أخرى نتيجة تصديه لمشاكل العصر و أفكاره الجديدة
وقد جعلت القوانين الوضعية الاستغلال نظرية فعلية لها شروطها وعناصرها و آثارها في تلك القوانين "
وتحدث اليوسف النظرية الوضعية تشترط لوقوع الاستغلال ثلاث شروط وفيها قال :
ولقيام الغبن وفق نظرية الاستغلال شروط ثلاث هي :
1- أن يختل التعادل بين الأداءات المتقابلة في العقد أو أن ينعدم هذا التعادل عند عدم وجود مقابل .
2- أن يكون هناك استغلال لضعف معين في المتعاقد المغبون .
3- أن يكون هذا الاستغلال هو الدافع إلى التعاقد ."
الشرط الأول – اختلال في التعادل بين الأداءات المتقابلة :
يأتي هذا العنصر وفق هذه النظرية في المقام الأول ، فهو أول ما يتجه إليه البحث عند النظر في الغبن وفق نظرية الاستغلال ، لأنه ظاهر واضح وهو سهل الإثبات ، ويتحقق هذا الشرط كما تقول المادة 129/1 مدني مصري و 130 مدني سوري : ( إذا كانت التزامات أحد المتعاقدين لا تتعادل البتة مع ما حصل عليه هذا المتعاقد من فائدة بموجب العقد أو مع التزامات المتعاقد الاخر ) .
كما أوردت المادة 214 موجبات و عقود لبناني إذا كان الغبن ( فاحشا وشاذا عن العادة المألوفة ) .
والتعادل بين الأداءات أو الموجبات وفق نظرية الاستغلال لا ينظر فيه إلى قيمة المادية للشئ فقط ، و إنما يعتد أيضا بقيمته الشخصية أي بما يساويه في اعتبار التعاقد ، فربما كان هناك xxxx يساوي مليون بيد أنه في نظر المشتري أو البائع يساوي أكثر من ذلك لما يحوي هذا الxxxx على أشياء ذات طابع شخصي لدى المتعاقد فتصبح هذه القيمة الشخصية هي أس الحقيقي لقيمة الxxxx و لتفاوت قيمته في العقد .
بيد أني أتساءل متى كان تقديرنا للأشياء هو المقوم أو المحدد لسعر السلع أو ليس قانون العرض و الطلب هو المسعر للسلع و دخل لعواطفنا وميولنا في تحديد أسعار الأشياء كقاعدة عامة ، إذا ما أدخلنا القيمة الشخصية للشئ لتسعير الأشياء فإننا سنفتح باب الاستغلال على مصراعيه وعوضا عن جعل نظرية الاستغلال مقاومة للاستغلال تصبح مشجعة وحامية له . فربما وجد شخص لديه رغبة شديدة في شراء منزل ما بسبب قربه من عمله وأهله ، وبالتالي فإنه سوف يوفر عليه كثيرا من الوقت والمال ، فسعره الشخصي عند هذا الشخص يساوي أكثر من قيمته في السوق ، فهل يدخل في تقويم الxxxx هذه الأشياء الشخصية وبالتالي يصبح مجموع هذه الأشياء سعر الxxxx ، أم أن الذي يحدد سعره موقعه في البلد ومساحته وجودته و إلى غير ذلك من الأمور الهامة لسعر الxxxx ."
وكلام اليوسف في تثمين أو تسعير الشىء باطل فالقيمة قيمة الشىء تتمثل في تكلفة المواد الخام وأجر العمل والنقل وأما يقومون به حاليا من عمليات مختلفة مثل قرب الشىء من وسائل المواصلات أو وجوده في منطقة تجارية أو منطقة زراعية أو اطلاله على شارع أو اثنين أو أكثر أو غير هذا مما اخترعه البشر لتسعير الxxxx مثلا فهو لا قيمة له في الإسلام الذى حرم أساسا بيع البيوت وأباح تبادلها للمنتقلين من بلدة لأخرى بسبب الوظيفة المهنية أو سبب اضطرارى كمرض أو جريمة قتل أو ما شابه
وتحدث اليوسف عن رفض القانون اللبنانى لنظرية الاستغلال فقال :
"أعتقد أن القانون اللبناني قد أحسن عندما لم يأخذ بنظرية الاستغلال ( النظرية الشخصية للالتزامات لأن واضع المادة 214 جمع بين المذهب المادي و الشخصي ، فاشترط الغبن بصفته الفاحشة و الاستغلال ، و في إطار الغبن وفق نظرية الاستغلال ينظر إلى قيمة الشئ نظرة مادية لا شخصية ، وعند استعراض خاصة الاستغلال يكون تقديرها أساس التحقق ما إذا كان المغبون قد استغل فعلا ، وكان استغلاله قد حصل بالشكل الذي حمله على القبول بالقيمة المعينة في العقد .
ويدخل في نطاق تقدير التصرف كل شرط يفرض على المتعاقد التزاما ، حتى ولو لم يكن يقوم بمال ، وعلى هذا الأساس تقوم المقارنة بين التزامات الطرفين في مجموعهما ، إذ تؤخذ بعين الاعتبار الالتزامات المتعاقدين والفائدة التي يحصل عليها المتعاقد بموجب العقد فلو أن شخصا اشترى قطعة من الأرض والتزم في العقد بعدم البناء عليها ، فالتزامه هذا يدخل في التقدير عند تحديد المنفعة التي عادت عليه ، ومقارنتها بالثمن الذي دفعه .
و يصح أن يقع الاختلال بالمعنى الذي ذكرناه في جميع التصرفات وهو اكثر ما يكون في عقود المعاوضات إذ أن هذا المجال هو الذي يظهر فيه بوضوح الاختلال في التعادل بين الأداءات ، لأن العاقد في هذه العقود يعرف وقت العقد على وجه محدد مقدار ما يعطي ومقدار ما سيأخذ ، كما أنه من الممكن أن يتحقق الاختلال في العقود الاحتمالية على الرغم من انها تقوم أساسا على عنصر الاحتمال ، احتمال الخسارة و الكسب ، إلا أن هذا لا يحول دون أن تكون مجالا للغبن ."
وهذا الكلام عن العقود التى شرطها فى الإسلام هو تراضى الطرفين كما قال تعالى :
"يا أيها الذين أمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم"
فإذا رضا البائع والمشترى عن السعر فهو بيع مقبول عند الله وما يتحدث عنه اليوسف هو مجال أخر وهو :
عدم صلاحية البائع للبيع وهو ما يسمونه المحجور عليه وبلغتنا الدارجة المضحوك عليه والعقد من تلك الناحية يكون عقد باطل لأن البائع يكون سفيها أى مجنونا أو أن العقد عقد في ظروف محرمة كأن يسقى المشترى البائع خمرا أو يغريه بمحرم كالزنى وكأن يكرهه عليه بقتل أو أجرح من يحبهم البائع
وحدثنا اليوسف عن عقد التبرع فقال:
"أما عقود التبرع التي ينال فيها أحد المتعاقدين مقابلا لما يعطيه ولا يقدم العاقد الاخر مقابلا لما يناله .
إن بعض التشريعات والفقه يريان أن عقد التبرع من نطاق الغبن وفق النظرية الشخصية ، لانعدام العنصر المادي في التبرعات وهذا ما فعله القانون المصري ، وتبعه القانون السوري إذ وضع المتشرع المصري نصا خاصا لعقود التبرع ، بيد أن لجنة مجلس الشيوخ حذفت هذا النص بحجة أنه من قبيل التزيد ، ذلك أن نص المادة 129 شمل التبرعات أيضا .
أما القانون اللبناني : فقد ذهب فريق من شراحه إلى أن المتشرع اللبناني يقصر الاستغلال على عقود المعاوضات بحجة أن المادة 213 موجبات وعقود اقتصرت على ذكر هذه العقود في تعريفها للغبن بيد أنني أعتقد أن هذا التعريف تناول الغبن وفق النظرية المادية .
أما الاستغلال فقد عالجه في المادة 214 وفقا لما يقضي به منطق الفكرة ، إذ هو أشد وطأة في عقد التبرع منه في عقد المعاوضة .
و هنا أطرح السؤال التالي : هل يجب أن يكون هناك اختلال في الموجبات حتى يكون هناك عيب ، وفي عقد التبرع العاقد لا يأخذ مقابل ما يعطي أصلا ؟ .
الحقيقة أنه ينظر في هذه الحالة لتقدير العنصر المادي إلى مقدار التبرع بالنسبة إلى ثروة المتصرف والعبرة في تقدير العنصر المادي على النحو الذي ذكرناه بوقت إبرام التصرف ، وإذا سبق التصرف وعد بإبرامه كانت العبرة في تقدير العنصر المادي وقت صدور الوعد ، وليس وقت انعقاد التصرف الموعود به حينما يبدي الموعود له رغبته في إبرامه .
و كثيرا ما يتبرع الزوج لأولاده من زوجته الأولى بمعظم ماله بالبيع الصوري ، ثم يتزوج بثانية وربما ينجم عن هذا الزواج طفل أو أطفال و عندما يموت الأب لا يجد الطفل من تركة أبيه شيئا لأن الأب قد تبرع بمعظم أو بكل أمواله لأولاده من الزوجة الأولى مما ألحق بهذا الغلام الغبن الفاحش لذلك كان حل هذه المشكلة وفق لنظرية الاستغلال أدعى و أوجب و ذلك لخطورة عقود التبرع وكثرة وقوعها في مجتمعاتنا ."
والتبرع يجب التفرقة فيه بين نوعين :
الأول التبرع للأقارب وهو ما يسمى الوصية أو الهبة
الثانى التبرع للمسلمين وهذا التبرع هو ما فعله الأنصار للمهاجرين حيث تقاسموا معهم كل الأموال وزادوا أنهم كانوا يعطونهم من نصيبهم حتى قال الله فيهم:
" ويؤثرون على أنفسهم ولو كان بهم خصاصة"
وهذا التبرع ليس فيه غبن وأما النوع ألأول فقد حرم الله فيه الظلم وأوجب على الشهود ألا يشهدوا على تلك الوصية أو الهبة وأن عليهم أن يسعوا للصلح بين الموصى وغيره من أقاربه فقال :
"فمن خاف من موص جنفا أو إثما فأصلح بينهم فلا إثم عليه إن الله غفور رحيم"
وهذه الوصية يجب أن يوضع فيها شرط إن طال عمر الموصى أو الواهب وهو :
أن الموصى إن تزوج وأنجب فمن يأتى مستقبلا له مثل ما للموجودين حاليا وتعرض اليوسف لما سماه العقود الاحتمالية فقال :
"ومما تقدم نلاحظ أن الغبن يقع في عقود المعاوضات ، و كذلك يقع في عقود التبرع ، فهل يقع أيضا في العقود الاحتمالية ؟
العقد الاحتمالي أو عقد الغرر : هو العقد الذي لا يستطيع فيه كل من المتعاقدين أن يحدد عند إبرامه مقدار ما يأخذ أو مقدار ما يعطي لتوقف تحديد هذا المقدار على أمر مستقبلي غير محقق الوقوع .
و هكذا فإن معرفة ما يكسبه و ما يخسره أحد طرفي العقد غير معروف عند التعاقد ، بل هو أمر متوقف على حادث مستقبلي قد يقع و قد لا يقع .
ولا شك في أن عقد التأمين عقد احتمالي بالنسبة إلى طرفيه من الوجهة القانونية و إن لم يكن كذلك من الوجهة الاقتصادية .
فكيف يكون الغبن في العقود الاحتمالية ؟
يتبين ذلك من خلال هذا المثال البسيط ، فلو قام شخص بالتأمين على منزله من خطر الحريق وكان هذا المنزل بعيدا كل البعد عن هذا الخطر ، بيد ان صاحبه لم يقم بعملية التأمين إلا بناء على طلب دائن ارتهن المنزل ، واشترطت شركة التأمين بالرغم من أن خطر الحريق بعيد الوقوع بدفع أقساط مرتفعة فاحتمال عدم تحقق الخطر هنا أرجح بكثير من احتمال تحققه وبالتالي سوف تحقق شركة التامين ربحا فاحشا من وراء هذا التأمين غير المتكافئ فلا شك بأن الركن المادي و المعنوي في هذا المثال متحقق .
الركن المادي : هو اختلال الموجبات بين طرفي العقد لصالح شركة التأمين .
أما الركن المعنوي : فهو استغلال حالة المستأمن لاضطراره إلى عقد التأمين مهما كانت الظروف .
فما هو موقف القوانين العربية ( اللبناني ، السوري ، المصري ) من العقود الاحتمالية ؟
عالج القانون اللبناني هذا الموضوع بنص صريح عندما نص في المادة 221 في فقرته الأخيرة على أن العقود الاحتمالية تكون قابلة للابطال بسبب الغبن ( وجاء في مجموعة الأعمال التحضيرية القانون المصري أن العقود الاحتمالية ذاتها ، يجوز أن يطعن فيها على أساس الغبن ، إذا أجمع فيه معنى الافراط ، ومعنى استغلال حاجة المتعاقد أو طيشه ، أو عدم خبرته أو ضعف إداكه )
( الشرط الثاني ) : أن يكون هناك استغلال لضعف معين في المتعاقد المغبون :"
وعقود الغرر هى عقود باطلة ولا تحدث بين المسلمين او بينهم وبين غيرهم لأن أى عقد لابد أن يكون محدد القيمة أو القدر هنا وهناك وهى تدخل في إطار جريمة السرقة التى تستحق قطع الأيدى عليها للطرف الذى أخذ مال الغير دون وجه حق
وتحدث اليوسف عما يفسد تلك العقود في القوانين الوضعى فقال:
"يختلف نطاق الغبن وفق نظرية الاستغلال من حيث حالات الضعف التي يستغل بها المتعاقد المغبون من القانونين المصري و السوري إلى القانون اللبناني لذلك سوف نتعرض لهذا الشرط في القانون المصري و السوري أولا ، ثم نتعرض لهذا الشرط في القانون اللبناني .
( أولا) في القانون المصري و السوري :
كما هو معلوم أن معظم نصوص القانون المدني السوري مطابق لنصوص القانون المصري ، لأنه في الأصل مقتبس منه ، لذلك كان لابد من البحث في القانونين لأنهما أصل واحد .
تنص المادة 129/1 مدني مصري و المادة 130/1مدني سوري على ما يلي :
"…قد استغل فيه طيشا بينا أو هوى جامحا" وكان نص المادة 129 مدني مصري في المشروع التمهيدي للتقنين المصري يشترط على أن يكون الطرف المغبون قد استغل حاجته ، أو طيشه أو عدم إدراكه أو يكون قد تبين بوجه عام أن رضائه لم يصدر عن اختيار كاف .
وهكذا فإن العنصر النفسي في الاستغلال محصور في الطيش البين أو الهوى الجامح ، لأن الغبن لا يعتبر سببا قانونيا لإبطال العقد أو تعديله ما لم يكن مصحوبا بعوامل استغل بها أحد المتعاقدين في الآخر طيشا بينا أو هوى جامحا .
و يلاحظ أن نص المادة 129مدني مصري والمادة 130مدني سوري بوضعهما الحالي عجزا عن مواجهة الحالات التي يبرم فيها الشخص وهو مسلوب الإرادة، دون أن يكون ذلك راجعا إلى طيش بين أو هوى جامح، وقد عرض على القضاء حالات من هذا القبيل فلجأ إلى نظرية الاستهواء والتسلط على الإرادة التي أخذ بها القضاء الفرنسي ، بأن قضى بإبطال عقد البيع لفساد رضا البائع كونه متقدما في السن و مصابا بأمراض مستعصية من شأنها أن تضعف إرادته فيصير سهل الانقياد خصوصا لأولاده المقيمين معه في المنزل .
ثانيا : في القانون اللبناني :
تصدى القانون اللبناني لهذا العنصر في المادة/214/ موجبات وعقود فقال ما يلي :
{إذا كان المستفيد قد أراد استثمار ضيق أو طيش أو عدم خبرة في المغبون} ، نلاحظ أن القانون اللبناني كان أوسع و أشجع من القانون المصري والسوري بأن تصدى لعدم الخبرة في المغبون بيد أنه لم يورد الضيق أو الحاجة مثله في ذلك مثل القانون السوري والمصري .
الضيق :
اختلف الفقه و القضاء اللبنانيان في تفسير المقصود بالضيق بالمادة /214/موجبات وعقود ، فرأى البعض أنه يقصد به العسر المالي الذي يؤثر في نفسية الشخص فيحمله على قبول التعاقد بشروط مجحفة و بهذا المعنى قضت محكمة التمييز
ورأى فريق ثان بأن الضيق المقصود بالمادة /214/هو الحاجة الماسة للمال والتي من شأنها أن تعرض للخطر حال الشخص الاقتصادية بصورة فعلية، وفريق ثالث يرى أن الضيق هو انعدام الثروة أو فقدا الثقة المالية الذي ينجم عنهما العوز الشديد لدى المتعاقد ، بحيث يتعذر عليه تأمين حاجاته الأساسية و العائلية .
أعتقد أن رأي الفريق الأول والذي يدعمه قرار محكمة التمييز سالف الذكر هو الأصوب و الأحوط حفاظا على مصالح المتعاقدين الواقعين تحت الضيق
2-الطيش:
بينت محكمة البداية المدنية أن{الطيش الذي عنته المادة/214/موجبات يعتبر متوفرا إذا كان الشخص المغبون لم ينتبه عن إهمال منه و عدم مبالاة ، إلى النتائج التي قد تتولد ضد مصلحته عن العقود التي يجريها… وليس من الضرورة أن يكون الطيش حالته المعتادة،بل يكفي ظهوره عند المتعاقد المقرون بالغبن}.
وبطبيعة الحال لا تعتبر حالة الطيش متوفرة إذا كان الشخص قد أبرم العقد بعد عدة استشارات ، فإذا قام بتلك الاستشارات،فليس له أن يسند إلى طيشه لإبطال تصرف ألحق به الغبن و لو لم يتبع تلك الاستشارات،لأن الظروف تكشف عن أنه لم يقدم على التصرف بخفة و اندفاع .
3-عدم الخبرة :
ويراد بعدم الخبرة عدم توفر المعلومات اللازمة بالنسبة إلى العقد الذي تم إبرامه ، و إن عدم الخبرة يمكن أن يكون عاما ، أو أن يحصر في نواحي معينة ، معنى أن الشخص الذي تنقصه الخبرة في إحدى النواحي يمكن أن تتوفر فيه الخبرة في غيرها ."
وما تحدث اليوسف عنه كله يدخل تحت بند الاضطرار أو الإكراه وهو ما حرمه فقال :
"لا إكراه في الدين "
ثم تحدث عن قيام المشترى بدفع البائع للبيع دفعا فقال :
"الشرط الثالث:أن يكون هذا الاستغلال هو الذي دفع على التعاقد:
لم تكتف القوانين المغبون قد غبن غبنا فاحشا نتيجة هوى جامح أو طيش بين ، كما في القانونين السوري المصري أو الضيق أو الطيش أو عدم الخبرة كما في التقنين اللبناني ، بل زادت الأمور تعقيدا بأن اشترط شرطا ثالثا و هو أن يكون هذا الاستغلال هو الذي دفع المتعاقد المغبون إلى التعاقد .
وإرادة الاستغلال لا تشترط أن يكون المتعاقد مع المغبون هو الذي حمله بذاته على التعاقد بل يكتفي أن يكون قد عرف بالضعف في المغبون ورغب في استغلاله وحقق ما رغب به ، فجاء الاستغلال بالوجه الذي دفع على التعاقد .
وتعرض مسألة دقيقة هي معرفة ما إذا كان الاستغلال يتوفر إذا كان المغبون هو الذي جاء إلى الطرف الآخر ساعيا إلى إبرام العقد،هذه المسألة تحتمل وضعين ، فإما أن يكون المغبون بحاجة ماسة إلى المال ، فيأتي إلى الطرف الآخر ليعرض عليه أن يشتري منه xxxxه بثمن حدده هو ، فيقبل الطرف الثاني العرض من غيره أن يتخذ موقفا يدل على نية الاستغلال ، لا جرم بأن الغبن في هذا الوضع لا يتحقق ، فالقانون : {اشترط لصحة دعوى الغبن عدة شروط منها إرادة الاستثمار ضيق المدعي من قبل المدعي عليه ، بحيث يكفي عدم تحقق هذا الشرط الأخير،لكي تغدو دعوى الغبن مردودة } .
الوضع الثاني :
ويكون فيه المغبون قد أخبر العاقد الآخر بعسره الشديد فاستغل العاقد ظروفه فتعاقد معه مستغلا أوضاعه لصالحه ، فجاء العقد مجحفا بالمغبون إجحافا شديدا ، وفي هذا الوضع يكون عامل الاستغلال قد قام ودفع إلى التعاقد .
وهذا ما قررته محكمة التمييز المدنية إذ قالت : { عندما يتبين من مجمل إفادات الشهود ومن مجمل ظروف القضية أن البائع كان طائشا ومبذرا وسكيرا ومقامرا ومرهقا بالديون ، وأن ذلك كان معروفا من الشاري ، فإن هذا الأخير يكون قد استغل طيش البائع وابتاع الxxxxات بثمن بخس ويكون الشرط الثاني للغبن متوافر .
وبهذا لابد من توافر العناصر الثلاثة لإبطال العقد و لا يمكن القول بأن توفر الشرط الأول يعكس التالي توفر الشرط الثالث بل لابد من إثبات وقوع الشرط الأول فقط."
كما سبق القول اشترط الله في العقود التراضى والتراضى يكون بإرادة الطرفين دون وجود دافع غير شرعى
وقارن اليوسف بين ما سماه النظرية المادية والنظرية الشخصية في الغبن فقال :
"الفرع الثالث
الموازنة ما بين النظرية المادية والنظرية الشخصية
إذا وازنا بين هاتين النظريتين نجد أن الغبن وفق النظرية الشخصية يتألف من عناصر ثلاث ، و هي :
1- قيمة الشيء : و هو وفق النظرية الشخصية للمشتري و لا عبرة للسعر الموضوعي .
استغلال ضعف معين في المتعاقد المغبون :و قد ناقشنا هذا الشرط فيما سلف من في شروط الغبن وفق النظرية الشخصية .
كون الاستغلال هو الذي دفعه للتعاقد .
أما الغبن وفق النظرية المادية ، فإنه يتكون من عنصرين فقط :
{ العنصر الأول } و هو قيمة الشيء : فالعبرة بقيمة الشيء بحد ذاته ، و تحدد هذه القيمة تبعا للقوانين الاقتصادية والتي من أهمها قانون العرض والطلب ويترتب على هذه النظرية المادية لقيمة الشيء ، أنه إذا اختل التوازن بين الموجبات فإن الغبن يتحقق .
{ العنصر الثاني } درجة الاختلال في التعادل : و هذه أيضا ينظر إليها نظرة مادية فهي مرصودة برقم معين ، فإذا وصل الغبن إلى هذا الرقم ، فإن الغبن يتحقق.
ومن شروط الغبن يتبين لنا عيوب ومزايا كل من النظريتين :
{ أ } عيوب و مزايا الغبن وفق النظرية الشخصية :
الغبن على ضوء النظرية الشخصية عيب في الرضاء وليس في العقد وبالتالي : فالغبن مرن غير محدد برقم معين بل ينظر إلى ظروف العاقد المغبون وما به من ضعف أو ضرورة أو عدم خبرة أو طيش أو هوى مع مراعاة الملابسات والظروف التي تحيط بالعاقدين .
أما عيوب الغبن على ضوء هذه النظرية فتكمن في أنها تحدد درجة الاختلال بين الموجبات وفق النظرية الشخصية للمتعاقد المغبون وليس وفق النظرة الموضوعية للعاقدين ، وبهذا فهي تفتح بابا عريضا للاستغلال وليس للقضاء على الاستغلال.
و الغريب في الأمر أن كثيرا من الفقهاء من يأتي لنا بأمثلة محاولا عن طريقها إبراز مزايا نظرية الاستغلال فإذا به يظهر عيوب تلك النظرية وليس مزاياها.
يقول السنهوري : { كثيرا ما تختلف قيمة الشىء في السوق عن قيمته لدى الشخص ، فالمالك الذي يجد قطعة من الأرض صغيرة ملاصقة لمنزله يشتريها بأضعاف ما تساويه ليوسع بها بيته،أو حديقته،قد تحقق فيه الغبن بمعياره المادي ، و لكن لم يتحقق فيها الغبن بمعياره الشخصي و بالتالي لا يتحقق فيه الاستغلال إلا إذا كان ما دفعه يزيد كثيرا على القيمة الشخصية .
و الآن بعد هذا المثال أقول: أليس صاحب الأرض الصغيرة استغل حاجة صاحب المنزل فرفع من قيمة أرضه أضعافا لأنه يعلم حاجة صاحب المنزل وأنه لا يستطيع الاستغناء عنها فغبنه غبنا فاحشا واستغله استغلالا بشعا ومع هذا يبرر الفقه هذا التصرف بأن الأرض تساوي هذا السعر بمعيار المشتري الذي لم يعد له لا حول ولا قوة أمام حاجته الشديدة للأرض،وهذا هو العيب الأول.
أما العيب الثاني في النظرية فيكمن في صعوبة الوصول إلى الحالة النفسية للمغبون،مما يؤدي إلى زعزعة التعامل وعدم استقراره خلال البحث والتنقيب في الحالة النفسية للمغبون."
والحقيقة أن ما يحدث في مجتمعاتنا لا علاقة له بالإسلام فالبيوت لا تباع ولا تشترى في الإسلام ولا تقسم في الورث وإنما هى لمنفعة أسرة واحدة والمجتمع ككل مسئول عن إيجاد بيت لكل إنسان سواء كان يعيش مع أسرته أو بمفرده ولذا لم يستثن الله أحد في سورة النور من وجود بيت فقال :

وتحدث عن فوائد ومضار الغبن في النظرية المادية فقال :
"{ب}عيوب ومزايا الغبن وفق النظرية المادية:
من شروط الغبن على ضوء النظرية المادة يتبين لنا أن هذه النظرية تمتلك مزية التحديد،وهذا ضمان لاستقرار المعاملات إذ يمكن لأول وهلة،أن يعرف القاضي هل تحقق الغبن أم لم يتحقق،وبالتالي فإن إثبات الغبن سهل يسير وما على القاضي إلا أن يراجع العقد ويوازن بيت الثمن والمثمن ليرى مقدار الغبن.
أما عن سلبيات الغبن على ضوء هذه النظرية وفق ما يرى كثيرا من الفقهاء ، بأنها موضوعية لا تنظر إلا ظروف الشخص،فقد يدفع شخص في تحفة أو صورة ثمن يزيد كثيرا عن قيمتها الحقيقية غير مخدوع في أمرها،لأن هذا الشيء يمثل بالنسبة له ذكريات ذات قيمة كبيرة توازي هذا الثمن المدفوع،وإذا ما أدخلنا هذه الظروف الشخصية في اعتبارنا فإنه لا يترتب على العقد غبن بالنسبة لهذا الشخص.
وللرد على هذا الاتهام نقول:لو أراد هذا الشخص بيع تلك الأشياء التي تحمل كثيرا من الذكريات والأحلام والآمال فهل لهذه الأشياء أي قيمة بالنسبة إلى الذي يريد أن يشتري هذه التحفة،وجدلا كان كذلك،فإن هذا المثال نادر جدا ولا يمكن الاستناد إليه ليكون قاعدة أو نظرية،ومن يتتبع الأحكام الصادرة في موضوع الغبن على ضوء النظرية الشخصية يراها قليلة جدا وهذا دليل قاطع على فشلها في مقاومة الظلم في المعاملات.
هناك نقد آخر بوجه إلى هذه النظرية وهي أنها لا تقيم لظروف المغبون أي اهتمام فهي تنظر إلى العقد فقط دون النظر إلى حالته النفسية.
وللرد على هذا النقد نقول بأن العقد المشوب بالغبن واهو إلا دليل ظني راجح على أن وجود عيب في إرادة المغبون ولولا هذا العيب لما غبن،بالإضافة إلى أنه ليس من السهل على الإطلاق إقامة الدليل على أن الغابن قد استغل ضعفا في المغبون ، أليس من الأنسب والأسهل العودة إلى العقد والنظر فيه عوضا عن الجري وراء ظن قد نستطيع إثباته وقد يستحيل ذلك في معظم الأحيان ونحن بأمس حاجة إلى حكم سريع لإعادة التوازن بين الالتزامات وبالتالي إلى استقرار المعاملات.
ولعل النقد الثالث الذي يوجه إلى هذه النظرية المادية لا يعالج سوى عقود المعاوضات !!!.
فنتصدى لهذا السهم بقولنا بأنه يوجد اختلاف حول الغبن على ضوء النظرية الشخصية أيضا ، فبعض الفقهاء ذهب إلى شمول هذه النظرية بناء على الفقرة الثالثة من المادة/129/من القانون المصري الجديد،وهي تجيز في عقود المعاوضة توقي دعوة الإبطال بتكملة البدل تفيد ضمنا أن الاستغلال قد يقع في عقود غير عقود المعاوضة (أي في التبرع)}بينما لم يرتض فريق آخر من الفقهاء هذا التفسير للمادة /129/مدني مصري فقال متسائلاكيف يمكن أن يطبق على التبرعات نص يتحدد تطبيقه وفقا لعبارته بالاختلال في التعادل بين ما يأخذه العاقد وفقا للعقد،وما يعطيه بمقتضاه}كما أنه لا يمكن في نظره أن يغلب ما يفهم من الأعمال التحضيرية،أو ما تدل عليه المادة(129/3) التي تستلزم صراحة لقيام الاستغلال شرطا لا يمكن أن يتوفر إلا في عقود المعاوضة وهو اختلال التعادل بين الالتزامات المتقابلة،ولامناص إذن من قصره عليها.
ومما تقدم نلاحظ أن هذا النقد موجه أيضا إلى الغبن وفق النظرية الشخصية وليس مقصورا على الغبن وفق النظرية المادية.
وفي الختام أستطيع أن أقول بالإضافة إلى ما سبق إن النظرية المادية للغبن تعتبر حلا وقائيا وعلاجا سريعا أيضا.
فهي حل وقائي لأنها تحذر المستغل الذي يريد استغلال الضعفاء والمساكين بأنها في المرصاد حاملة بيدها اليمنى بطلان العقد و اليسرى إعادة التوازن إلى ذلك العقد إذا ما حاول غبن المتعاقد الآخر،وهي علاج سريع لأنها سهلة الإثبات والإجراءات لإبطال العقد أو إعادة التوازن إليه.
ولهذا ولكل ما تقدم لا أستطيع إلا أن أرجح الغبن في ظل النظرية المادية لما لها من حسنات كثيرة وعيوب قليلة جدا."
كلمة الغبن وحدها كافية لتحريم أى معاملة ومن ثم فكل النظريات الوضعية لا قيمة لها طالما تبيح الغبن وهو الظلم
وتحدث اليوسف عن وجود نظرية الاستغلال من هدمه في الفقه فقال :
"ويثور التساؤل في هذا المقام عن وجود الاستغلال كنظرية مستقلة لها كيانها الخاص بها في الفقه الإسلامي .
لذلك سوف أفترض افتراضين لمعالجة هذه المسألة :
الافتراض الأول : الاستغلال مصدر عام للالتزام ، و أن ما ورد في كتب الفقه إنما مجرد تطبيق لتلك النظرية .
الافتراض الثاني : هو أن الاستغلال ليس مصدرا عاما للالتزام ، و إنما هناك تطبيقات لا تعني تقرير نظرية عامة للاستغلال في الشريعة الإسلامية .
الفرع الأول
الاستغلال مصدر عام للالتزام في الشريعة الإسلامية
دليل هذا الافتراض :
الكتاب : 1- الكتاب: قوله سبحانه وتعالىيا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما)
يستدل بهذه الآية الكريمة أن الشارع الحكيم قد حرم استغلال المؤمنين لبعضهم البعض وجعل هذا التصرف باطلا وهو{يشمل كل طريقة لتداول الأموال بينهم لم يأذن بها الله،أو نهى عنها}
2- السنة: عن أبي سعيد {سعد بن سنان}الخدري رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قاللا ضرر ولا ضرار}.
وجه الاستدلال بهذا الحديث أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حرم على المسلم أن يضر المسلم أو يلحق به مفسدة والضرار مقابلة الضرر بالضرر ،ولعل الاستغلال ضرر فادح يدخل ضمن أحكام هذا الحديث.
3- فقه المذاهب: ففي فروع فقه المذاهب نجد أن الفكر الفقهي عند هذه النظرية ولعل خير دليل على ذلك بطلان بعض البيوع القائمة على الاستغلال مثل بيع المسترسل ،بيع النجش ،بيع الحاضر للبادي ،بيع تلقي الركبان
ففي بيع المسترسل نجد أن البائع يستغل عدم خبرة المشتري في البيع والشراء فيغبنه غبنا فاحشا ويستغله استغلالا بشعا، أما النجش فإن البائع يستغل المشتري عن طريق المكر والخداع ليغبنه غبنا فاحشا ويستغله استغلالا بشعا وكذلك الأمر في بيع الحاضر للبادي وبيع تلقي الركبان ،وسوف ندرس نماذج ثلاث في هذه البيوع في المبحث الرابع من هذا الفصل إن شاء الله تعالى.
وبهذا نجد في الفقه الإسلامي صورا واضحة لنظرية الاستغلال القريبة من نظرية الاستغلال المعروفة في الفقه الغربي.
الافتراض الثاني
الاستغلال ليس مصدر عام للالتزام وإنما هناك
تطبيقات لا تعني تقرير نظرية عامة للاستغلال في الشريعة الإسلامية أعني بهذا الافتراض أن الاستغلال ليس مصر عام للالتزام في الفقه الإسلامي و إنما هناك تطبيقات متناثرة في كتب الفقه لا تعني من قريب أو بعيد أن هذه التطبيقات يمكن ردها إلى نظرية عامة للاستغلال بل يمكن ردها إلى أصول أخرى تتلائم مع الفقه الإسلامي ونظرياته.
ومن هذه التطبيقات :
استغلال عدم الخبرة: وهو ما يسمى في الفقه الإسلامي المعترف به ببيع المسترسل،فبيع المسترسل يمكن رده إلى نظرية الغبن وليس له نظرية الاستغلال.
استغلال ضعف الإدراك : ولعل أوضح مثال على هذا التطبيق الحديث المشهور ب{لا خلابة}
استغلال الحاجة : وهو ما يسمى في الفقه الإسلامي ببيع المضطر وهو أن يضطر إلى الطعام أو الشراب أو اللباس أو غيره ولا يبيعه البائع إلا بأكثر من ثمنه بكثير وكذلك في الشراء منه
نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع المضطر وبيع الغرر وبيع الثمر قبل أن تدرك
4-استغلال طيش المتعاقد: وهو ما يمكن أن يتشابه في الفقه الإسلامي مع حالة السفيه الذي يبذر أمواله على ملذاته وشهواته.
ومن هذه التطبيقات أستطيع بأن أقول بأن الفقه الإسلامي عالج الاستغلال عن طريق نظريات أخرى ولعل من أهمها نظرية الغبن التي تتمتع بمعيار مرن وموضوعي بالإضافة إلى أن معيار الغبن في الفقه الإسلامي معيار منضبط ومعلوم وسهل الإثبات.
وأخيرا أستطيع أن أرجح الافتراض الثاني القائل بأن الاستغلال ليس مصدر عام للالتزام وإنما هناك تطبيقات لا تعني بتقرير نظرية عامة للاستغلال في الفقه الإسلامي ،ولا ضرر في عدم معرفة الفقه الإسلامي للاستغلال كنظرية متكاملة ،لأن لكل فقه منهجه الخاص وأسلوبه في معالجة قضاياه ،والفقه الإسلامي عالج آثار الاستغلال ووسائله من خلال نظريات أخرى ولعل من أهمها نظرية الغبن ."
ومن ثم لا وجود لتلك النظرية بكل ما فيها من الإسلام فالغبن بكافة أشكاله محرم والأمثلة المذكورة في البحث تحدث نتيجة تخلى الناس عن طاعة الله